FELIPE SANT'ANNA: O direito de não fazer prova contra si mesmo e o crime de embriaguez na direção de veículo automotor

Alguns tribunais, principalmente o STJ, fazem ginástica para que a
redação atual da lei seja aplicada, mesmo ferindo direitos constitucionais.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O crime de embriaguez na direção de veículo automotor: questões legislativas; 3. O direito de não fazer prova contra si mesmo: garantia constitucional contra o Estado; 4. Meios de prova para constatar a embriaguez: a posição da jurisprudência; 5. Conclusão; 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Em tempos em que, estatisticamente, o trânsito é a maior causa de morte entre a população brasileira, e que posiciona o Brasil como 5º colocado no ranking dos países com o maior número de morte no trânsito^[01], a discussão sobre os efeitos do álcool como fator de risco para os condutores de veículos automotores cada vez mais se torna imprescindível.

Foi com base nestas estatísticas, e com o intuito de combater a violência no trânsito, que foi editada em 19 de junho de 2008, a Lei nº 11.705, nominada como "Lei Seca". Com esta norma o Poder Legislativo buscou proibir, quase que totalmente, a possibilidade do condutor de veículo automotor dirigir em estado de embriaguez.

Diga-se que o "espírito da lei", por mais que não se possa se comunicar com ele de forma mediúnica, era verdadeiramente bem intencionado. Entretanto, o problema não se encontra na vontade da lei, mas sim na do legislador, que errou de forma grosseira na sua redação.

As consequências de tal erro são vistas na atuação de alguns Tribunais, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, que fazem, de forma equivocada, ginástica para que a lei, com a redação atual, seja aplicada, mesmo que ferindo direitos constitucionais primordiais, como o princípio da legalidade e o princípio da não obrigação de fazer prova contra si mesmo.

Deste modo, o objetivo do presente estudo é analisar qual a sistemática mais correta para se interpretar e aplicar a "Lei Seca" com relação ao crime de embriaguez ao volante, bem como os reflexos de tal aplicação.

2. O CRIME DE EMBRIAGUEZ NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR: QUESTÕES LEGISLATIVAS

Em primeiro lugar, é cabível a afirmação de que o Brasil é um país legalista. E quando se usa a expressão legalista está-se determinando não que o país é um Estado de Direito, mas sim, no sentido de que todos os fatos sociais devem ser resolvidos pela criação ou modificação de uma lei.

Tendo este ponto em vista, deve-se observar o recente histórico do crime de embriaguez na direção de veículo automotor.

Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro – Lei nº 9.503, em 23 de setembro de 1997, o legislador tipifica a conduta de dirigir veículo automotor sob a influência de álcool, ou de outra substância química que cause dependência, da seguinte forma:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.^[02]

Já com base nesta redação a discussão sobre o crime de direção de veículo automotor em estado de embriaguez causava controvérsia.

A dissensão jurisprudencial se dava com relação à expressão "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem". Ora, a jurisprudência majoritária entendia que o simples fato de o motorista estar dirigindo embriagado seu veículo em via pública por si só era suficiente para a consecução do delito, tendo em vista que o que se exigia era um dano abstrato à incolumidade pública, e conforme todos os estudos realizados com relação aos efeitos do álcool sobre os reflexos do condutor, tal entendimento estava quase solidificado.

Entretanto, quase no ocaso da vigência de tal dispositivo, a jurisprudência minoritária começou a ganhar força, principalmente com relação à demonstração de tal dano potencial. Tal posicionamento defendia a importância da comprovação, além do estado etílico, da direção do veículo de forma a trazer risco. Em não havendo nenhum risco pela direção de pessoa embriagada, não se teria como reconhecer o crime.^[03]

Então, em 19 de junho de 2008, foi promulgada a Lei nº 11.705, que ficou conhecida como "Lei Seca", que alterou o Código de Trânsito Brasileiro, dando nova redação para o crime de direção de veículo automotor sob a influência de álcool ou substância análoga, como pode ser lido:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.^[04]

Com esta nova redação e aliado ao fato de que foi divulgado pela imprensa que a partir da entrada em vigor da lei seria utilizado o sistema de "tolerância zero" com relação ao álcool na direção de veículo automotor, pensou-se que estaria resolvida a discussão com relação ao crime oriundo da redação anterior, bem como a redução drástica dos acidentes de trânsito.

Ledo engano.

Após muita discussão e debate, que inclusive ainda não se pacificou, chegou-se a seguinte conclusão:

a) Com relação à infração administrativa, realmente existe a "tolerância zero"^[05], ou seja, comprovada a infração do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro^[06], trará ao condutor consequências, tais como, multa, retenção do veículo, 07 (sete) pontos no prontuário do motorista. Ressalte-se que a prova da embriaguez aqui será feita por todos os meios admitidos em direito, como se analisará em tópico oportuno.

b) Com relação ao crime do artigo 306, não existe "tolerância zero", tendo em vista que a tolerância da lei para tal caso é a concentração de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, só podendo ser constatado tal fato mediante exame de alcoolemia (bafômetro) ou exame de sangue. Então, havendo concentração inferior a 6 (seis) decigramas ou não tendo sido realizada a verificação da concentração de álcool no sangue, não há que se falar em crime.

Por tudo isso, tem-se ainda que quando se fala em embriaguez ao volante necessário observar se se está tratando da via administrativa ou de processo criminal, pois tanto os aspectos de comprovação são diversos, como as punições tem consequências muito diferentes.

3. O DIREITO DE NÃO FAZER PROVA CONTRA SI MESMO: GARANTIA CONSTITUCIONAL CONTRA O ESTADO

Os direitos fundamentais de primeira dimensão^[07] são aqueles ditos de liberdade, que impõe um dever negativo de atuação ao Estado.^[08]

Dentre estes direitos encontra-se o direito de não fazer prova contra si mesmo. Sabe-se que o ônus de provar a acusação incumbe a quem alega.^[09]

Este direito, insculpido no brocardo latino nemo tenetur se detegere, encontra-se devidamente positivado no ordenamento jurídico brasileiro, na parte mais importante da Constituição Federal de 1988, dentre os direitos e garantias fundamentais, como pode ser lido:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada assistência da família e de advogado;^[10] (sem grifo no original)

Encontra tal direito ainda amparo também na Convenção de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, que em seu artigo 8º, declara que toda pessoa tem "direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada".

Deste modo, se ninguém é obrigado a confessar a prática delituoso, do mesmo modo, não pode ser coagido a praticar ato que será utilizado contra si pelo dominus littis para sustentar a acusação.

Com relação a tal direito já decidiu o Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade do acusado em processo criminal mentir com relação à própria identidade, a fim de proteger-se da sanção penal, como pode ser lido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. FALSA IDENTIDADE ATRIBUÍDA PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ARTIGO 307 DO CP. EXERCÍCIO DE AUTODEFESA. OCORRÊNCIA. 2. ORDEM CONCEDIDA, COM RESSALVA DA RELATORA.

1. A conduta do acusado que, em interrogatório policial, atribui-se falsa identidade visa impedir o cerceamento da liberdade, e não ofender a fé pública, consistindo, assim, em exercício da autodefesa, ante ao princípio nemo tenetur se detegere, o qual consagra o direito do acusado de permanecer silente, não sendo compelido a produzir prova contra si mesmo.

2. Ordem concedida, com ressalva de entendimento da relatora.^[11]

Por esta decisão tem-se que é facultado ao acusado em processo criminal manter-se silente ou inclusive mentir.

É possível, deste modo, observar que não se pode falar em obrigatoriedade da realização de teste de bafômetro ou de exame de sangue por parte de acusado em crime de trânsito, tendo em vista o seu direito de não fazer prova contra si mesmo.

Uma questão que gerou polêmica foi um parecer interno da Advocacia Geral da União, no intuito de informar policiais rodoviários federais, que quando a pessoa suspeita de estar embriagada se recusasse a realizar o teste do bafômetro ou o exame de sangue, poderia ser presa pelo crime de desobediência.

Sobre o assunto escreveu Ticiano Figueiredo:

Todavia, causou perplexidade no meio jurídico o recente parecer interno da Advocacia-Geral da União encaminhado ao Departamento de Polícia Rodoviária Federal, recomendando aos policiais que prendam em flagrante pela prática de crime de desobediência o motorista que se recusar a fazer o teste do bafômetro, sob o argumento de que o direito de não produzir provas contra si não se encontra expresso em nosso ordenamento e, por isso, deve ceder ao interesse maior de toda sociedade.

Com o devido respeito, a AGU, ao proferir esse parecer, incorreu em dois erros graves. Primeiro, nos termos da mais pacífica jurisprudência pátria, salvo quando expressamente disposto em lei, não há que se falar em crime de desobediência quando existe a previsão no ordenamento jurídico pátrio de sanção administrativa ou civil para o fato. No caso, o artigo 277 do CTB prevê a aplicação de medida administrativa — multa, suspensão do direito de dirigir, retenção do veículo etc — àquele indivíduo que se recusa a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos naquele Código, e.g., o teste do bafômetro. Segundo, apesar de não estar previsto expressamente na Constituição Federal, o direito de não produzir provas contra si, como dito acima, está previsto na Convenção Internacional de Direitos Humanos; é derivado do princípio da presunção de inocência, expresso no artigo 5°, inciso LVII, da Carta Maior; e assim já se encontra consolidado jurisprudencialmente em nosso país.^[12]

Assim, não se tem como falar em obrigatoriedade da realização do teste do bafômetro ou do exame de sangue, tendo em vista que a comprovação da materialidade do delito, ou neste caso, circunstância elementar do tipo penal, é da acusação, não cabendo ao acusado fazer prova contra si mesmo.

4. MEIOS DE PROVA PARA CONSTATAR A EMBRIAGUEZ: A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Mas a maior controvérsia a respeito da matéria realmente é a que trata sobre os meios de prova para aferição do estado de embriaguez por conta do condutor do veículo.

O Código de Trânsito Brasileiro, no capítulo atinente às infrações, assim determina:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 1^o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 2^o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 3^o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)^[13]

Pela análise da lei, duas certezas se mostram:

a) A autoridade policial pode realizar outras provas que não sejam o exame de sangue ou o teste de bafômetro, podendo, como vem diuturnamente fazendo, atestar, com presunção juris tantum de veracidade, a existência de estado etílico através de auto de verificação, ou ainda, a convocação de médico legista para realização de exame clínico;

b) Os procedimentos de verificação de alcoolemia que não sejam o teste do bafômetro ou exame de sangue só podem ser realizados na esfera administrativa, para apuração da infração descrita no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, estando seu uso vedado para a apuração do crime de direção sob influência de álcool previsto no artigo 306 da mesma lei.

Neste sentido tem-se ainda a explicação de Eduardo Luiz Santos Cabette:

A nova lei não mudou a redação do "caput" nem do § 1^ºdo artigo 277, CTB, de forma que os testes para aferição da alcoolemia ou efeito de substâncias psicoativas permanecem os mesmos (exame de sangue, exames clínicos, etilômetro, constatação pelo senso comum do agente de trânsito etc.).

Porém, o antigo § 2^º, do artigo 277, CTB, foi cindido em dois novos parágrafos (§§ 2^º e 3^º). O atual § 2^ºaperfeiçoa a redação do anterior, reiterando com melhor técnica a determinação de que a infração do artigo 165, CTB, poderá ser caracterizada pelos agentes de trânsito por todos os meios legais de prova em direito admitidos, "acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor". Isso equivale a liberar, para fins administrativos, a forma de comprovação da embriaguez ou efeito de substância psicoativa, desatrelando a prova de uma única modalidade imprescindível que poderia ser a prova pericial. Na verdade tal providência legislativa já havia sido levada a efeito pela Lei 11.275/06, que incluiu o anterior § 2^º, no artigo 277, CTB, hoje ligeiramente modificado.

Quando se afirma que as ligeiras modificações do § 2^º, do artigo 277, CTB, propiciaram a manutenção do sistema anterior, apenas aprimorando a técnica da redação, refere-se ao fato de que a nova conformação do dispositivo deixa muito mais claro que seu campo de incidência é estritamente administrativo, não devendo extrapolar para a seara penal, com vistas ao artigo 306, CTB. Isso porque na nova redação o legislador diz expressamente que é "a infração do artigo 165, CTB", (administrativa), que pode ser comprovada por outros meios legais de prova. No que tange à parte criminal segue imprescindível a prova pericial ou ao menos a documentação formal do teste do etilômetro, a qual poderia ser equiparada à primeira, não se podendo olvidar o disposto no artigo 158, CPP.^[14]

Não é entretanto o entendimento recentíssimo da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que assim se manifestou:

HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME DE ALCOOLEMIA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.

2. In casu, consoante a peça acusatória, o paciente foi surpreendido por policiais militares dirigindo veículo automotor em estado de embriaguez, com base na conclusão a que chegaram os exames clínicos de fls. 12/13 e 22/29, os quais foram realizados em razão da recusa do paciente em se submeter a exame pericial.

3. Esta Corte possui precedentes no sentido de que a ausência do exame de alcoolemia não induz à atipicidade do crime previsto no art. 306 do CTB, desde que o estado de embriaguez possa ser aferido por outros elementos de prova em direito admitidos, como na hipótese, em que, diante da recusa em fornecer a amostra de sangue para o exame pericial, o paciente foi submetido a exames clínicos que concluíram pelo seu estado de embriaguez. Precedentes.

4. Ademais, consoante bem assentado pelo douto Parquet Federal, a estreita via eleita não se presta como instrumento processual para exame da procedência ou improcedência da acusação, com incursões em aspectos que demandam dilação probatória e valoração do conjunto deprovas produzidas, o que só poderá ser feito após o encerramento da instrução criminal, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.

5. Parecer do MPF pela extinção da ação sem julgamento de mérito.

6. Ordem denegada.^[15] (sem grifo no original)

Esta decisão, inclusive com base nos seguintes precedentes oriundos da mesma turma:

RHC 20190-MS e RHC 26432-MT, se mostra um tanto quanto incisiva, uma vez que a lei determina que para a ocorrência do crime deve ser constatada a concentração igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue, o que é um fator objetivo, que deve ser aferido matematicamente, tendo apenas a possibilidade de o fazer o exame de sangue e o teste de bafômetro.

In contrario sensu decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em julgado da lavra da Eminente Desembargadora Salete Silva Sommariva:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB EFEITO DE ÁLCOOL (CTB, ART. 306) – ALTERAÇÕES DA LEI N. 11.705/2008 – VALOR TAXATIVO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE IMPOSTA – (CF, ART. 5º, INC. XL E CP, ART. 2º, PAR. UN.) – IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EMBRIAGUEZ POR MEIO DIVERSO DO PRECONIZADO NO TIPO PENAL – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

I – Com o advento da Lei n. 11.705/2008, o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro passou a dispor acerca da comprovação de no mínimo 0,6g (zero vírgula seis decigramas) de álcool por litro de sangue para se atestar a embriaguez do condutor de veículo automotor. Nesse diapasão, pressupõe-se que o novo diploma legal constitui norma mais benéfica, ao passo que, na antiga redação do preceptivo legal em comento, não constavam dados objetivos para a aferição do estado etílico ao volante, bastando, para tanto, que o motorista apresentasse qualquer quantidade de álcool no sangue. Não restam dúvidas, destarte, que a lei superveniente se reputa como novatio legis in mellius neste ponto, razão pela qual deve retroagir para favorecer aqueles que se submeteram ao exame de alcoolemia e apresentaram concentração alcóolica menor à agora necessária para configuração do crime ou, ainda, aos que não fizeram o teste, mas contra os quais foram imputados a infração em destaque, na vigência da norma pretérita (CF, art. 5º, XL e CP, art. 2º, parágrafo único).

II – O novel diploma legal em estudo também alterou o método de aferição do grau de embriaguez do condutor, acabando por estabelecer que tal procedimento passará a se limitar à utilização do bafômetro ou exame de sangue, de modo a inviabilizar qualquer outro meio lícito de comprovação. Tal entendimento fundamenta-se na tese de que, primeiro, por fixar um valor certo de concentração alcóolica no sangue para fins de apuração da infração em tela, tem-se que tal resultado somente poderá ser obtido por intermédio dos aludidos meios, os quais podem aferir a presença da substância, bem como sua dosagem na corrente sanguínea; segundo porque o art. 227, §2º, do CTB, que previa a possibilidade de variação nos meios de provas, também passou por alterações, a fim de que as declarações dos agentes de trânsito e outros elementos comprobatórios somente se prestem à apuração da responsabilidade administrativa prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (multa e suspensão da habilitação), não se lhes admitindo como fundamento para a condenação pela conduta descrita no art. 306 do CTB.^[16]

Se não bastasse a ementa extremamente clara, ainda se extrai do corpo do acórdão:

Ademais, o novel diploma legal em estudo também procedeu alterações no pertinente ao método de aferição do grau de embriaguez do condutor, acabando por estabelecer que tal procedimento passará a se limitar à utilização do bafômetro ou exame de sangue, inviabilizando-se qualquer outro meio lícito de comprovação.

Tal entendimento fundamenta-se na tese de que, primeiro, por fixar um valor certo de concentração alcóolica no sangue para fins de apuração da infração em tela, tem-se que tal resultado somente poderá ser obtido por intermédio dos aludidos meios, uma vez que apenas esses é que podem precisar o valor da presença da substância; segundo porque o art. 227, §2º, do CTB, que previa a possibilidade de variação nos meios de provas, também passou por alterações, a fim de que as declarações dos agentes de trânsito e outros elementos comprobatórios somente se prestem à apuração da responsabilidade administrativa prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (multa e suspensão da habilitação), não se lhes admitindo como fundamento para a condenação pela conduta descrita no atual art. 306 da Lei n. 11.705/2008.^[17]

Então, não é possível entender o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que se coloca afrontando o princípio da legalidade, base máxima do Direito Penal, porque a elementar do tipo refere-se a conduzir veículo automotor, em via pública, em estado de embriaguez, comprovando-se que o acusado tem valor igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue para que se tenha a consumação do delito.

Exemplifica-se com o seguinte caso: Se Mévio, após ter ingerido razoável quantidade de bebida alcoólica, dirige seu veículo, quando, parado em uma blitz policial realiza o teste do bafômetro, verificando-se que tem 5 (cinco) decigramas de álcool por litro de sangue. Nesta situação, mesmo que Mévio esteja com todos os sinais habituais de embriaguez, só poderá ser autuado pela infração ao artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, nunca pelo crime do artigo 306 do mesmo diploma, tendo em vista não ter havido a subsunção do fato à norma.

Tendo em vista que a norma engessou a aplicação da lei penal a critério objetivo, isto é, só aferível nos casos exclusivos em que o condutor do veículo realize o exame de sangue ou o teste do bafômetro, o Superior Tribunal de Justiça tentou dar entendimento diverso à lei, a fim de que ela não caísse em desuso e perdesse a sua aplicabilidade.

O Professor Luiz Flávio Gomes, com a habitual perspicácia, aventa tal possibilidade, criticando o ativismo punitivista do Superior Tribunal de Justiça, que através das decisões da sua 5ª Turma tem dado entendimento subjetivo a uma grandeza objetiva determinada pela lei.^[18]

Outra questão importantíssima é a que diz respeito à prisão em flagrante do condutor do veículo que se nega a realizar o teste do bafômetro ou o exame de sangue.

Em não existindo a prova técnica para comprovar o critério objetivo de volume de álcool igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue, não há crime. Não havendo crime, não é possível se falar em prisão em flagrante.

5. CONCLUSÃO

A conclusão a que se chega analisando a atual legislação penal com relação ao crime de direção de veículo automotor em estado de embriaguez é que o "espírito da lei" não foi atingido e, pior, a legislação como se encontra hoje redigida, engessou mais a punição contra aqueles que consomem álcool e dirigem um veículo automotor.

Não se olvide que o crime de embriaguez ao volante deve ser combatido, inclusive por ser uma das causas determinantes para a quantidade absurda de acidentes de trânsito no Brasil.

Mas não se pode utilizar daquela figura alegórica de que "se descobre a cabeça para cobrir os pés", isto é, não se pode, no intuito de punir os transgressores, lhes retirar direitos e garantias básicos estabelecidos na Constituição Federal, principalmente aquele de não produzir prova contra si mesmo.

Não é admissível "compensar" o erro legislativo de ter criado uma grandeza numérica, isto é, o valor máximo de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, com decisões judiciais. Isso se transmuda na figura prejudicial do ativismo judiciário, passando este poder a legislar através de decisões.

Deste modo, as decisões reiteradas da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a fim de justificar a aplicação da lei penal aos infratores do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, acabam por afastar o princípio da legalidade, que garante a todo acusado a aplicação da lei penal apenas quando houver previsão expressa para o fato tido por delituoso.

Afastar a necessidade de exame pericial, no presente caso, fere frontalmente o princípio da legalidade, tendo em vista que foi por opção legislativa que integrou um valor matemático como critério de aferição do crime. Não pode o condutor ser obrigado a fazer a prova contra si mesmo, tendo em vista a garantia constitucional. Por isso, acaba-se tendo a impunidade por tal ato.

O erro não está no fato de o acusado se recusar a realizar o exame de alcoolemia ou o teste do bafômetro, mas sim na lei que abriu tal brecha a ele.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 130309/MS. 6ª Turma. Decisão unânime. Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 04 de junho de 2009. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 151087/SP. 5ª Turma. Decisão unânime. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado em 18 de março de 2009. Disponível em www.stj.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2007.040828-3, de Caçador. 1ª Câmara Criminal. Decisão unânime. Relator Desembargador Substituto Victor Ferreira. Julgado em 28 de maio de 2008. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2009.040788-5, de Blumenau. 2ª Câmara Criminal. Decisão unânime. Relatora Desembargadora Salete Silva Sommariva. Julgado em 30 de setembro de 2008. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Primeiras impressões sobre as inovações do Código de Trânsito Brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponível em: . Acesso em 15 de julh 2010.

FIGUEIREDO, Ticiano. Parecer da AGU não reconhece direito positivado. Disponível em www.conjur.com.br/2010-fev-11/direito-nao-produzir-prova-si-mesmo-positivado. Acesso em 15 de julho de 2010.

GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao volante e ativismo punitivista do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2428, 23 fev. 2010. Disponível em: . Acesso em 15 de julho de 2010.

PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1995.

SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais, 7ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 33.

Notas

Disponível em http://www.portaldotransito.com.br/noticias/brasil-e-quinto-pais-do-mundo-em-mortes-por-acidentes-de-transito.html. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

Vide para tanto: APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O AGENTE CONDUZIA O VEÍCULO DE MANEIRA ANORMAL. INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. "Para a caracterização do delito em estudo deve-se atender a três elementos constantes de seu tipo penal, quais sejam: a) estar dirigindo em via pública; b) estar sob a influência de álcool ou de substância de efeitos análogos; e c) estar expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. "Caso um destes elementos não esteja sobejamente demonstrado na instrução processual, não se caracteriza o crime de embriaguez ao volante, tipificado no artigo 306 do CTB" (TJSC, Apelação Criminal n. 02.007159-0, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 25-6-02). BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2007.040828-3, de Caçador. 1ª Câmara Criminal. Decisão unânime. Relator Desembargador Substituto Victor Ferreira. Julgado em 28 de maio de 2008. Disponível em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.

(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008). BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração - gravíssima;

(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277. BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

Utiliza-se aqui a expressão de Peces-Barba, tendo em vista que gerações se sucedem uma a uma, tendo um caráter de rompimento temporal. Por sua vez o conceito de dimensão leva ao entendimento de que cada dimensão caminha paralela a outra, sem se suceder. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1995.

SARLET, Ingo W. Eficácia dos direitos fundamentais, 7ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 33.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (omissis). BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

FIGUEIREDO, Ticiano. Parecer da AGU não reconhece direito positivado. Disponível em www.conjur.com.br/2010-fev-11/direito-nao-produzir-prova-si-mesmo-positivado. Acesso em 15 de julho de 2010.

BRASIL. Lei nº 9.503/97 - Código Brasileiro de Trânsito. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 15 de julho de 2010.

Idem.

Fonte: ZART, Ricardo Emilio. O direito de não fazer prova contra si mesmo e o crime de embriaguez na direção de veículo automotor. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2616, 30 ago. 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2010.